jueves, 22 de mayo de 2014

"Por mí y por todos mis amigos"


Si ayer a eso de las cuatro de la tarde alguien me hubiera pinchado, no me habría salido sangre; ¿la razón? La sentencia más injusta que he leído en mi vida. Es cierto que soy joven, que no llevo mucho de práctica, que soy una idealista, pero creía que habíamos superado el caciquismo, el tiempo en el que ser amigo de marcaba la diferencia. ¡Qué equivocación más grande! No me enorgullece decirlo, pero me vine abajo: durante un instante pensé que nada de todo esto merecía la pena. Después, reaccioné -he de reconocer que hizo falta una conversación con mi hermana para recordar que es precisamente por estas cosas por las que estudié Derecho-.

No os puedo contar qué ha ocurrido, pero simplemente porque esto no acaba aquí, qué va, sólo acaba de empezar. Lo hago por mí, pero también por quienes vengan detrás: nuestra sociedad es cosa de todos y no podemos acobardarnos, "hemos de luchar con las armas que el Estado de Derecho nos otorga". Pues en eso estoy: no soy nadie, una más del montón, pero no voy a sentarme y rezar por que las cosas cambien solas, "la historia confirma que el mundo no es de quienes esperan, sino de quienes se implican en el cambio".

Amén.

miércoles, 14 de mayo de 2014

"Tres tristes tigres comían trigo en un trigal" o enloquecer buscando la razón última en Derecho administrativo...


Trae causa de: se publica el anuncio de la licitación de un contrato administrativo a nivel de una Comunidad Autónoma en el que el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares incluye una condición en la ejecución del contrato, a modo de "condiciones especiales de tipo social", por la cual, cito textualmente, "si la ejecución del contrato requiriera que la empresa contratista haya de contratar personal, éste deberá ser contratado entre personas inscritas como demandantes de empleo en las oficinas del Servicio Canario de Empleo con una antigüedad de, al menos, seis meses en el momento en el que se haga efectiva la contratación".

Resulta que a través de la Disposición Adicional Cuadragésimo Séptima de la Ley 10/2012, de 29 de diciembre, de Presupuestos Generales de la Comunidad Autónoma de Canarias para 2013 -lo de las leyes de presupuestos es una puerta abierta a cualquier cosa-, referida a "normas de fomento del empleo en la contratación del sector público autonómico", se incluyó que "en atención a la dimensión ultraperiférica de las Islas Canarias, a su particular situación estructural, social y económica reconocida en el art. 349 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y de acuerdo con el contenido de la Comunicación de la Comisión Europea de 20 de junio de 2012 'sobre las regiones ultraperiféricas de la Unión Europea: hacia una asociación en pos de un crecimiento inteligente, sostenible e integrador', a partir de la entrada en vigor de la presente ley, los pliegos de cláusulas administrativas particulares que rijan las licitaciones de contratación del sector público autonómico exigirán que, cuando la actividad a realizar requiera contratar personal, éste sea contratado entre personas inscritas como demandantes de empleo con, al menos, seis meses de antigüedad a la fecha efectiva de la contratación en las oficinas del Servicio Canario de Empleo".

Bien, así, sin realizar un estudio pormenorizado, me llaman la atención dos cuestiones:
  • Personas inscritas como demandantes de empleo en las oficinas del Servicio Canario de Empleo.
  • Personas inscritas como demandantes de empleo con una antigüedad de, al menos, seis meses.

Nunca me ha gustado mucho la Filosofía, pero aún de lo que a uno no le gusta termina aprendiendo algo: interioricé aquello de "solo sé que no sé nada" y utilizo la máxima sócratica a la hora de aproximarme al estudio de cualquier asunto.


Respecto al primer interrogante, esto es, ¿puede introducirse una cláusula en un pliego de condiciones particulares de un contrato administrativo que disponga que sólo se contrate a personas inscritas como demandantes de empleo en una Comunidad Autónoma determinada?, hemos de resolver varias cuestiones. 


La primera, ¿cuál es el requisito para estar inscrito como demandante de empleo en lugar o en otro? Bien, para esto debemos conocer un poco la distribución de competencias entre el Estado y las CC.AA.: 
  • El Servicio Público de Empleo Estatal (SEPE) es un organismo autónomo de la Administración General del Estado, adscrito al Ministerio de Empleo y Seguridad social al que se le encomienda la ordenación, desarrollo y seguimiento de los programas y medidas de la Política de empleo, en el marco establecido en la Ley 56/2003, de 16 de diciembre, de empleo. El SEPE está compuesto por unos servicios centrales y una red territorial de 759 Oficinas distribuidas en 52 provincias del Estado español desde las que se gestionan las prestaciones por desempleo mediante la atención presencial. 
  • Los Servicios Públicos de Empleo Autonómicos son también organismos administrativos autónomos, adscritos a la Consejería correspondiente del Gobierno Autonómico, con competencia en las políticas activas de empleo. Esto es, su misión es la de fomentar, mejorar y promover el empleo y la formación en su Comunidad de la población desempleada y ocupada. Su labor se centra en la intermediación en el mercado de trabajo, fomento de la ocupación, información, orientación y formación, constituyendo un observatorio laboral de análisis y prospección del mercado de trabajo con el objeto de definir y programar adecuadamente las políticas activas de empleo. El Servicio Canario de Empleo se rige por la Ley 30/2003, de 4 de abril, y por el Decreto 118/2004, de 29 de julio, que aprueba su estructura orgánica y de funcionamiento.

Así que que la competencia es autonómica e intuimos que la atribución a una u otra oficina de empleo ha de coincidir con el domicilio, pero en algún sitio tendrá que ponerlo por escrito. Pues bien, tras varias horas de investigación, la única referencia que he encontrado es que, en relación con la solicitud de cita previa por internet, "al introducir el código postal de su domicilio, el sistema mostrará la oficina de empleo que le corresponda. Si el código postal es compartido por dos o más municipios, debe elegir el municipio. Sólo puede solicitarse una cita por día para un mismo trámite". Está claro, es el domicilio, pero no puedo invertir más horas en dar con el artículo, así que, como siempre que no encuentro algo, acudo a la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, RJAP y PAC, que sobre la competencia de los órganos de las Administraciones Públicas refiere en su 
art. 12.3: "si alguna disposición atribuye competencia a una Administración, sin especificar el órgano que debe ejercerla, se entenderá que la facultad de instruir y resolver los expedientes corresponde a los órganos inferiores competentes por razón de la materia y del territorio, y de existir varios de éstos, al superior jerárquico común". Aquí lo dejo: una referencia genérica a la competencia y un enlace de una página web tendrá que ser suficiente como argumento jurídico.

La segunda y más obvia, ¿no resulta discriminatorio contratar a alguien por razón del lugar del domicilio? Obviamente sí, pero os adelanto que no tuve que realizar ningún tipo de razonamiento porque lo encontré ya hecho: resulta que en Canarias no son más listos -o más tontos- que en otros sitios de España y ya se había intentado y resuelto, así que comparto con vosotros el razonamiento jurídico recogido en el Informe nº 3/09, de 25 de septiembre, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa (órgano consultivo específico en materia de contratación administrativa, adscrito al Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas), que recoge respecto a la posibilidad de establecer como condición de ejecución del contrato la contratación de personas desempleadas que se encuentren inscritas en las oficinas de empleo de una localidad lo siguiente:

"Queda, sin embargo, por dilucidar si sería igualmente admisible la posibilidad de que dichas personas debieran proceder necesariamente del grupo de las inscritas en una o varias oficinas de empleo concretas. A este respecto cabe decir, en principio, que la Ley de Contratos del Sector Público no contiene normas que regulen la materia, ni para prohibirla ni para permitirla, por lo que la solución deberá encontrarse fuera de ésta. (...) Por ello, la idea de que una condición de ejecución como la indicada por el Alcalde Presidente del Ayuntamiento de Orihuela en su consulta, pueda o no incluirse válidamente en los pliegos contractuales, debe resolverse a la luz de los principios constitucionales relativos al derecho al trabajo, las normas del derecho comunitario que regulan la libertad de circulación de los trabajadores y las normas del derecho laboral español.

Con respecto del primero cabe decir que la Constitución en el art. 35.1 dice que "todos los españoles tienen el deber de trabajar y el derecho al trabajo...". Por su parte, el art. 14 consagra la igualdad de todos los españoles ante la Ley prohibiendo la discriminación de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social. El análisis conjunto de ambos preceptos permite sentar la conclusión de que la aprobación por parte de una Administración Pública de unas cláusulas discriminatorias de los españoles ante el trabajo implicarían discriminación y por consiguiente resultaría contraria al principio del art. 14 de la Constitución que prohíbe la discriminación por cualquier circunstancia personal o social.

Junto a esta consideración, debe tenerse en cuenta lo establecido en el art. 39 del Tratado de la Comunidad Europea. Dispone este precepto: "1. Quedará asegurada la libre circulación de los trabajadores dentro de la Comunidad. 2. La libre circulación supondrá la abolición de toda discriminación por razón de la nacionalidad de los trabajadores de los Estados miembros, con respecto al empleo, la retribución y las demás condiciones de trabajo. 3. Sin perjuicio de las limitaciones justificadas por razones de orden público, seguridad y salud públicas, la libre circulación de los trabajadores implicará el derecho: a) de responder a ofertas efectivas de trabajo; b) de desplazarse libremente para este fin en el territorio de los Estados miembros; c) de residir en uno de los Estados miembros con objeto de ejercer en él un empleo, de conformidad con las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas aplicables al empleo de los trabajadores nacionales; d) de permanecer en el territorio de un Estado miembro después de haber ejercido en él un empleo, en las condiciones previstas en los reglamentos de aplicación establecidos por la Comisión".

Del texto transcrito se deduce que la discriminación de los trabajadores por razón de la nacionalidad queda prohibida, pudiendo los trabajadores nacionales de cualquiera de los estados miembros de la Unión Europea responder libremente a cualquier oferta de trabajo recibida.

En conclusión, no cabe discriminar en la contratación ni a los españoles ni tampoco a los nacionales de Estados miembros de la Unión Europea.

Finalmente, el Estatuto de los Trabajadores en su art. 4, letra c) establece que en la relación de trabajo, los trabajadores tienen derecho "a no ser discriminados directa o indirectamente para el empleo, o una vez empleados, por razones de sexo, estado civil, edad  dentro de los límites marcados por esta Ley, origen racial o étnico, condición social religión o convicciones, ideas políticas, orientación sexual, afiliación o no a un sindicato, así como por razón de lengua, dentro del Estado español. Tampoco podrán ser discriminados por razón de discapacidad, siempre que se hallasen en condiciones de aptitud para desempeñar el trabajo o empleo de que se trate". Si bien es cierto que este precepto limita los supuestos de discriminación a los enumerados en él  de tal forma que bajo ninguno de ellos puede ser subsumido el caso a que nos referimos, no lo es menos que su interpretación debe hacerse bajo la guía del principio general consagrado en el artículo 14 de la Constitución española antes citada. Este principio es interpretado de forma amplia por reiterada doctrina del Tribunal Constitucional, de acuerdo con la cual queda desterrada toda posible discriminación que no tenga fundamento en la existencia de una causa suficientemente justificada desde el punto de vista constitucional.

A mayor abundamiento, el art. 22 bis de la Ley 56/2003, de 16 de diciembre, de Empleo, establece que "los servicios públicos de empleo, sus entidades colaboradoras y las agencias de colocación sin fines lucrativos, en la gestión de la intermediación laboral deberán velar específicamente para evitar la discriminación en el acceso al empleo. Los gestores de la intermediación laboral cuando, en las ofertas de colocación, apreciasen carácter discriminatorio, lo comunicarán a quienes hubieren formulado la oferta.

Sentado esto, resulta claro que no cabe la discriminación entre los trabajadores por razón del origen territorial de los mismos. No se puede, por tanto, establecer la preferencia en la contratación a favor de determinados trabajadores con fundamento en su lugar de origen o en su lugar de residencia, y de conformidad con este último artículo citado no cabe ningún tipo de discriminación en el empleo que no se justifique en los términos que hemos señalado anteriormente.

Sin embargo, queda sin resolver la cuestión de si la exigencia de estar inscrito en unas determinadas oficinas de empleo puede considerarse como discriminatoria, habida cuenta de que en ellas podría inscribirse cualquier persona con independencia de su nacionalidad o lugar de nacimiento. A este efecto es preciso determinar previamente si la inscripción en las Oficinas de Empleo como demandante de empleo del mismo, viene regulada en la Ley del Empleo antes citada pero sin establecer si debe solicitarse o no en determinada oficina o si, por el contrario, el demandante de empleo puede hacerlo en cualquier de ellas. Ello significa que la determinación de qué ofina será la competente para recibir la solicitud de inscripción debe hacerse por aplicación del principio general que consagra el art. 12.3 de la LRJA y PAC, de conformidad con el cual la oficina competente será el órgano administrativo de menor rango al que le corresponda por razón de la materia o del territorio. Este principio nos lleva a la conclusión de que en el caso objeto del presente informe corresponde presentar la solicitud de inscripción como demandante de empleo en la oficina que corresponda al domicilio del solicitante. La conclusión que se deriva de ello es que la condición de ejecución a que se refiere el texto de la consulta es claramente discriminatoria en la medida en que circunscribe la posibilidad de contratar tanto a desempleados que procedan de otras localidades del territorio nacional o, incluso, del territorio de alguno de los Estados miembros de la Unión Europea y, en consecuencia, se vulneran los principios de no discriminación establecidos tanto en el ordenamiento jurídico español como en el propio Tratado constitutivo de la Comunidad Europea.

Consecuencia de cuanto antecede es que debamos considerar como no admisible la condición a que se refiere el texto de la consulta".

Está claro, ¿no? Vamos, que es blanco y está en una botella: leche.

Respecto al segundo interrogante, ¿es arbitrario establecer como requisito llevar al menos seis meses inscrito como demandante de empleo? Algo os dice que sí, ¿verdad? La Constitución española, en su art. 9.2, ordena a los poderes públicos facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social de nuestro país, lo que ha motivado en distintas ocasiones a nuestro legislador a contemplar la necesidad de establecer cauces adecuados que faciliten tal participación, especialmente la de aquellas personas que por circunstancias diversas se encuentren en situaciones de dificultad y exclusión social. Cumpliendo con la obligación, el art. 118.1 de la LCSP establece que: “los órganos de contratación podrán establecer condiciones especiales en relación con la ejecución del contrato, siempre que sean compatibles con el derecho comunitario y se indiquen en el anuncio de licitación y en el pliego o en el contrato. Estas condiciones de ejecución podrán referirse, en especial, a consideraciones de tipo medioambiental o a consideraciones de tipo social, con el fin de promover el empleo de personas con dificultades particulares de inserción en el mercado laboral, eliminar desigualdades entre el hombre y la mujer en dicho mercado, combatir el paro, favorecer la formación en el lugar de trabajo, u otras finalidades que se establezcan referencia a la estrategia coordinada para el empleo, definida en el art. 145 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, o garantizar el respeto a los derechos laborales básicos a lo largo de la cadena de producción mediante la exigencia del cumplimiento de las Convenciones Fundamentales de la Organización Internacional del Trabajo”.

Ahora bien, en el mismo art. 9, apartado 3, la Constitución garantiza “la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos”. No puede hablarse aquí de “discrecionalidad de la Administración”, pues tal como ha precisado la abundante jurisprudencia del Tribunal Supremo,nunca es permitido confundir lo discrecional con lo arbitrario, pues aquello se halla o debe hallarse cubierto por motivaciones suficientes, discutibles o no, pero considerables en todo caso, y no meramente de una calidad que las haga inatacables, mientras lo segundo o no tiene motivación respetable, sino –pura y simplemente– la conocida sit pro ratione voluntas o la que ofrece es tal que, escudriñando su entraña, denota, a poco esfuerzo de contrastación, su carácter de realmente indefinible y su inautenticidad” (Sentencia de 13 de julio de 1984).

Esta distinción entre la discrecionalidad legítima y la arbitrariedad prohibida obliga inexcusablemente a la Administración a aportar razones justificativas de todas y cada una de las decisiones de los poderes públicos, que, como es obvio, se hace particularmente intensa en el caso de los actos discrecionales. No basta, sin embargo, como es lógico, con aducir o expresar alguna razón, con motivar al acto de cualquier manera, la exigencia de razones que resulta del art. 9.3 de la Constitución no se agota, como es evidente, en el puro plano formal de la motivación: las razones deben proporcionar un fundamento objetivo capaz de sostener la decisión.

No existe ninguna motivación que explique ni justifique el requisito temporal de seis meses como demandantes de empleo establecido como necesario para la contratación de personal, pues no se trata de ningún grupo particularmente desfavorecido, en situación de marginación o de exclusión, que encuentre especial dificultad para acceder al mercado de trabajo debido a sus carencias sociales, económicas, educativas o de cualificación laboral, que imponga a la Administración una tutela especial para integrarlo en el mercado de trabajo. Todo lo contrario, establece un arbitrario requisito de llevar al menos seis meses como demandante de empleo, lo que introduce una discriminación intolerable. ¿Por qué no tres meses o dos semanas?

Conclusión: inadmitieron el recurso por falta de legitimación activa y, no obstante, respecto al fondo, respondieron que era legal por cuanto venía recogido en una disposición adicional de la ley de presupuestos; o sea, que sí porque sí. 

Con la Administración no ganas ni aunque le rompas la botella en la cabeza, le escurra la leche por la cara y saque la lengua para probarla: no es leche, porque la ley dice que no lo es.


Os adelanto que no hemos llegado al contencioso, porque a los interesados no les iba a beneficiar la sentencia que en su día se dictase.




martes, 6 de mayo de 2014

Sobre el cómo y el por qué


Trae causa de: me llega un caso de una ejecución de una sentencia en un proceso de guarda y custodia en el que se establece la obligación de uno de los progenitores de prestar alimentos a los hijos comunes. Se trata de un caso sangrante en el que el obligado desatiende de forma sistemática y reiterada el pago, acumulando una deuda de unos 24.000€ (incluidos intereses y costas). La ejecución se instó, pero, por alguna extraña razón, el embargo decretado no cubre ni siquiera la cuantía de los alimentos porque está realizándose de acuerdo a los tramos establecidos en el art. 607 LEC (recordemos que el art. 608 LEC dispone específicamente que las limitaciones del art. 607 no son aplicables a los alimentos).  Me pongo a estudiar cómo arreglarlo, porque, mes a mes, la deuda se incrementa.

Sé, porque lo he visto, que en ejecuciones por deudas de alimentos puede decretarse la retención de la nómina del obligado a prestarlos por la cuantía equivalente a los mismos, más otra cantidad para cubrir los retrasos en que ha incurrido. Ahora bien, ¿dónde está el fundamento legal?

La ejecución forzosa viene regulada en el Libro III de la Ley de Enjuiciamiento Civil. No entraré a comentar los requisitos formales de la demanda de ejecución, ni la competencia objetiva, el despecho o la oposición; me centrare en la ejecución dineraria (Título IV), concretamente en el fundamento de la retención sine die de una cantidad de la nómina del obligado a prestar alimentos.

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Título IV. DE LA EJECUCIÓN.-

Capítulo I. De la ejecución dineraria: disposiciones comunes.-

Art. 571. Ámbito del presente Título.- Las disposiciones del presente Título se aplicarán cuando la ejecución forzosa proceda en virtud de un título ejecutivo del que, directa o indirectamente, resulte el deber de entregar una cantidad de dinero líquida.

Art. 578. Vencimiento de nuevos plazos o de la totalidad de la deuda.-

1. Si, despachada ejecución por deuda de una cantidad líquida, venciera algún plazo de la misma obligación en cuya virtud se procede, o la obligación en su totalidad, se entenderá ampliada la ejecución por el importe correspondiente a los nuevos vencimientos de principal e intereses, si lo pidiere así el actor y sin necesidad de retrotraer el procedimiento.

2. La ampliación de la ejecución podrá solicitarse en la demanda ejecutiva. En este caso, al notificarse el auto que despache la ejecución, se advertirá al ejecutado que la ejecución se entenderá ampliada automáticamente si, en las fechas de vencimiento, no se hubieren consignado a disposición del Juzgado las cantidades correspondientes.

Cuando el ejecutante solicite la ampliación automática de la ejecución, deberá presentar una liquidación final de la deuda incluyendo los vencimientos de principal e intereses producidos durante la ejecución. Si esta liquidación fuera conforme con el título ejecutivo y no se hubiera consignado el importe de los vencimientos incluidos en ella, el pago al ejecutante se realizará con arreglo a lo que resulte de la liquidación presentada.

3. La ampliación de la ejecución será razón suficiente para la mejora del embargo y podrá hacerse constar en la anotación preventiva de éste conforme a lo dispuesto en el apartado 4 del artículo 613 de esta Ley.

En el caso del apartado anterior, la ampliación de la ejecución no comportará la adopción automática de estas medidas, que sólo se acordarán, si procede, cuando el ejecutante las solicite después de cada vencimiento que no hubiera sido atendido.
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Del tenor literal de los artículos transcritos no parece procedente la retención a priori y sine die de la nómina del ejecutado por el importe de los alimentos, ¿verdad? Parece que es necesario la ampliación una vez devengada una nueva cuota, si bien puede hacerse automáticamente. Desde luego, en un caso como el que os he expuesto, resulta lógico que se tome una medida semejante, pero su naturaleza parece más de tipo cautelar, ¿no creéis?, y, sin embargo, estamos en una fase distinta: ejecución de sentencia. Además, alguna garantía habrá para el ejecutado: ¿dónde están los requisitos?, ¿cabe ante cualquier impago?, ¿también ante los retrasos?, ¿y ante la falta de actualización?, ¿nunca más tendrá posibilidad el obligado a prestar alimentos a hacerlo de forma voluntaria, quedando para siempre al escarnio que en sí mismo provoca la retención de la nómina? 

La respuesta a todos estos interrogantes la he encontrado en un manual del todo recomendable: "La ejecución de las resoluciones dictadas en procesos de familia", Antonio Javier Pérez Martín, Lex Nova, 2013 (págs. 232 a 234). Os transcribo una parte (más adelante comentaremos lo del derecho de cita, que merece su propia entrada). 

Capítulo V. Impago de pensiones alimenticias.

III. Medidas a adoptar ante el incumplimiento reiterado de la obligación de pago de la pensión.

1. Fundamento jurídico de estas medidas. 

Como en algunos supuestos la demora en el pago de la pensión puede repercutir muy negativamente en sus beneficiarios, privándolos incluso de las necesidades más básicas para subsistir, cuando el progenitor o el cónyuge no cumple regularmente con la obligación en el modo, lugar, tiempo y cuantía que se estableció en el convenio regulador o en la resolución judicial, se hace preciso adoptar algún tipo de medidas que evite los inconvenientes del impago.

Aunque la normativa procesal anterior no regulaba la cuestión, era práctica habitual presentar un escrito al juzgado solicitando la retención de la nómina ante los reiterados incumplimientos en el pago o los pagos realizados fuera del período señalado en la sentencia o en el convenio. ¿Se puede seguir solicitando este tipo de medidas en la actualidad? La nueva LEC no hace referencia alguna a este tipo de medidas aseguratorias en fase de ejecución de sentencia; únicamente contempla medidas propias de ejecución después de haberse producido, por ejemplo, un embargo para responder de una determinada cantidad en concepto de principal, intereses y costas de ejecución, cantidad que puede ser ampliada a los nuevos plazos que se vayan devengando de la obligación principal.

El fundamento de estas medidas no se encuentra en la ley procesal, sino en el art. 18 de la LOPJ que exige que las resoluciones se cumplan en sus propios términos y en el Código Civil. Por lo que respecta a los hijos menores de edad, señala el art. 158 del Cc, que el Juez, de oficio o a instancia del propio hijo, de cualquier pariente o del Ministerio Fiscal, dictará las medidas convenientes para asegurar la prestación de alimentos y proveer a las futuras necesidades del hijo, en caso de  incumplimiento de este deber, por sus padres. También en el art. 93 del Cc preceptúa que "El Juez, a petición del alimentista o del Ministerio Fiscal, ordenará con urgencia las medidas cautelares oportunas para asegurar los anticipos que haga una entidad pública u otra persona y proveer a las futuras necesidades".

El Auto de la AP de Álava, Sección 1ª, de 11 de diciembre de 2006, declaró que la retención procedía en aplicación de lo establecido en el art. 158 del Cc: "incidiendo la parte apelante en una decisión que ya fue adoptada en las resoluciones por la misma reseñadas, decisión que no puede entenderse que no fuera ajustada a derecho, al haberse aportado documentación acreditativa de que la cantidad fijada como pensión de alimentos a favor de la hija menor no se estaba abonando como judicialmente también se encontraba establecido: dentro de los cinco primeros días de cada mes, esta Sala considera que procede acoger la pretensión de la parte apelante, pues no existe constancia alguna de que tal obligación relativa a la pensión de alimentos para la hijo menor ya se cumpla voluntariamente dentro del plazo indicado, y al exigir el interés de dicha menor la adopción, dentro de cualquier proceso civil o penal o bien en un procedimiento de jurisdicción voluntaria, de las medidas precisas para asegurar que la pensión de alimentos a su favor se satisfaga con la periodicidad y dentro de los plazos judicialmente establecidos, conforme a lo dispuesto en artículos tales como el 158 del Código Civil".

Aunque lo normal será que estas medidas se soliciten a instancia del ejecutante, según el criterio que sostiene la AP de Madrid, Sección 22ª, en su Auto de 21 de febrero de 2006, debe admitirse igualmente la posibilidad de que se adopte de oficio cuando en la ejecutoria se constata el impago reiterado de la pensión que se acordó en la sentencia: "el mismo art. 721 de la LEC, tras establecer que las medidas cautelares previstas en el T´titulo VI de su Libro III no podrán, en ningún caso, ser acordadas de oficio por el tribunal, deja a salvo lo que se disponga para los procesos especiales. Y ubicados entre éstos los relativos a la crisis matrimonial, parece necesario recordad que, conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, tales litigios, en lo que afecta a las medidas sobre los hijos menores o incapacitados, no vienen encorsetados por el principio dispositivo, en cuanto el del beneficio del menor, consagrado por los arts. 39 de la Constitución y 2 y 11.2 de la Ley Orgánica 1/1996, permite en aras de la protección de aquél, superar cualquier otro condicionante sustantivo o procesal. Una manifestación específica de dicho principio lo encontramos, en materia de alimentos, en el art. 93 del Código Civil, cuyo párrafo 1º, en relación con los hijos sometidos a la patria potestad, dispone que el Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento. Y en cuanto el contexto de lo actuado, pone de manifiesto que la pensión alimenticia no se hacía efectiva en los términos establecidos en la sentencia de cuya ejecución se trata, acumulándose una importante deuda al efecto, cuando debía satisfacerse en los cinco primeros días de cada mes, a fin de dar cobertura a las ineludibles necesidades periódicas y puntuales de la prole, según lo prevenido en el art. 142 del Código Civil, habremos de concluir que las resoluciones que se impugnan son plenamente acordes a las previsiones legales vigentes en la materia, a la luz de su jurisprudencia interpretadora".

El autor lo dice todo y muy claro: esta medida (y cualquier otra no contemplada expresamente) parece tener cabida por el interés superior que se evidencia: el del hijo, obviamente no siempre "menor". En aras de asegurar ese interés se crean nuevas "formas", no previstas en la Ley, como la retención a priori de la pensión de alimentos

Más allá de lo ya expuesto, me surge el dilema: ¿justicia material o justicia formal? No sé si recordáis mi manido discurso (sólo he dado uno, así que está "sobeteado", hablando figuradamente), pero decía: "la sociedad reivindica otra forma de hacer las cosas, un nuevo modelo económico y político, la Justicia material sobre la formal". Creo firmemente en esas palabras, sin embargo, tras mi breve relación con "la Justicia", me doy cuenta de que es muy difícil de llevar a cabo cuando intervienen tantos operadores jurídicos, con tantos puntos de vista distintos, algunos con interpretaciones muy laxas del concepto de "justicia". Cada vez soy más consciente de que hay cosas que no pueden dejarse en manos de las personas, no sólo porque la Constitución establece la garantía de que "los españoles son iguales ante la ley" (art. 14), lo que ha de implicar necesariamente la igualdad en las soluciones jurídicas a los conflictos planteados, sino porque el principio de seguridad jurídica exige que sepamos de antemano cuál va a ser la consecuencia de una determinada acción. No puede depender del funcionario "que te toque", a ver si ahora la "justicia" va a ser cosa de suerte -ya lo es, de hecho-. Sí, el legislador es lento y los órganos jurisdiccionales han de dar respuesta a los problemas que se generan, pero no puede ser distinta según el Juzgado; los principios de legalidad, igualdad y seguridad jurídica son muy importantes en la sociedad, aún cuando no somos conscientes de ello. No vale eso de "en este Juzgado lo hacemos así". Habrá que mejorar la técnica legislativa, de manera que haya menos margen de "interpretación", porque entre que decidan "unos" o los "otros", al menos con el legislativo cada cuatro años decidimos nosotros: puestos a "fastidiarla", que lo hagan aquellos sobre quienes tenemos algún control.

En cualquier caso, el problema es de base:
  • Por un lado, las personas que imparten Justicia muchas veces pierden la perspectiva, y sin ella interpretar las normas según "la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas" puede resultar un reto imposible. Quizá un sistema de selección mediante el cual los opositores, sin ningún tipo de experiencia profesional, memorizan durante cuatro, cinco o más años, no sea el adecuado para la tarea que se les encomienda; quizá que nosotros, los ciudadanos, en quienes se supone reside la soberanía nacional, quedemos a merced de unos y otros, con una participación residual, es lo que atenta contra esta Democracia. Esto suena a Despotismo ilustrado: tout pour le peuple, rien par le peuple.
  • Por otro lado, no hay ningún control directo, al menos por nuestra parte. Está claro que no existe una separación de poderes, ni una independencia absoluta, pero es que tampoco la opción de "removerlos" de sus puestos. Nada debería ser para siempre, tampoco la judicatura.   

Conclusión: en el fundamento de Derecho sobre la ampliación automática y la retención de la nómina, he razonado:

"De conformidad con el art. 578.1 LEC, se interesa la ampliación de la ejecución a las cantidades devengadas y no satisfechas en concepto de alimentos a fecha de interposición de este escrito. Asimismo, tal como prevé el art. 578.2 LEC, procede la ampliación automática a las cantidades que se devenguen desde la interposición de la presente, en tanto la pensión de alimentos se configura como una obligación de carácter periódico.

Siendo que el deudor no abona la pensión mensual y, al mismo tiempo, tiene pendiente una deuda por atrasos, que la medida adoptada lo ha sido en beneficio e interés de los menores, que el art. 91 Cc permite en la sentencia de separación o en ejecución de la misma adoptar las cautelas o garantías respectivas respectivas relacionadas con los hijos, y en términos semejantes se manifiesta el art. 93 Cc que faculta al Juez para adoptar las medidas convenientes para asegurar la efectividad de los alimentos, y habida cuenta de que es una medida beneficiosa para el menor de cara a asegurar el cumplimiento de la obligación de alimentos, procede, además de por la cantidad que viene siendo retenida para el pago de los atrasos, la retención por el importe íntegro de la pensión de alimentos, a fin de evitar que la deuda siga incrementándose y de dar efectividad a las medidas adoptadas por la Sentencia de X/X/X; todo ello con expresa invocación del art. 608 LEC en virtud del cual no es de aplicación el art. 607 LEC al procederse por ejecución de sentencia que condena al pago de alimentos".

No estoy de acuerdo, pero mi clienta no va a ser la única que no se beneficie de esta práctica, ¿no os parece?