Sobre los clientes, sus expectativas y la "cruda realidad"

Trae causa de: suena el timbre, un cliente nuevo (conocido, pero muy poco) con un caso penal: denuncia por estafa con notificación del auto de incoación y archivo de las diligencias. Subarrienda un local de negocio y los cheques usados para el pago están vinculados a una cuenta que no existe desde hace más de un año. Ya han dejado el local. 

- ¿Cuáles son sus expectativas? 

- Que me paguen lo que me deben -vale- y los "daños y perjuicios" (qué término tan socorrido), concretamente lo que he dejado de ganar por no tenerlo en funcionamiento... 

- Señor, si usted arrienda un local, el beneficio va a ser el del alquiler, no puede pretender que además le paguen lo que habría ganado de no estar alquilado, porque el arrendatario sólo tiene obligación de pagar lo que consigne el contrato. No obstante, lo estudio -vete tú a saber-: para empezar necesito  los modelos 130 del último año. 

- No los hago, sólo tenía pérdidas...

Actuaciones llevadas a cabo: personamiento y recurso de reforma y subsidiario de apelación contra el Auto de incoación y archivo. Obviamente, al personarnos como acusación particular, es preceptivo el Procurador. Como el plazo es tan corto (5 días) el encargo se realiza de forma verbal, sin anticipo de ninguna cantidad.

Cita: firma del contrato de arrendamiento de servicios con presupuesto. 

- ¡Esto es muy caro! Me dijiste que habría costas de esas.

- No, yo le dije que podría haber costas y de ahí usted podría recuperar los honorarios que me hubiese pagado, no que yo vaya a cobrar al final del procedimiento. Usted me tiene que pagar a mí antes del juicio y ahora hacer una provisión de fondos. No obstante, como ya le expliqué, la acusación la ejerce el Fiscal, no es necesario que usted se persone en el procedimiento -aunque gracias a mí no se sobreseyó- y si no, puede solicitar la asistencia jurídica gratuita.

- ¿Y eso cómo se hace?

- Muy sencillo, vaya al Colegio de Abogados y allí le explican. En cualquier caso, mis honorarios hasta ahora son 250€, más los honorarios del Procurador.

- Yo ahora no puedo, pero en cuanto tenga algo de dinero...

Hasta la fecha (más de un año).

Conclusión: ármate de paciencia y cobra la consulta -al menos-.

Las Disposiciones Transitorias de la LAU o el fin de los contratos de arrendamiento de local de negocio de renta antigua*

* Sólo para los contratos de arrendamiento de local de negocio en el que el arrendatario sea persona jurídica y en algunos casos cuando sea persona física.

Última noticia, última noticia... Sí, se extinguen por fin los contratos de arrendamiento de local de negocio de "renta antigua". ¿Cómo? ¿Por qué? ¿Cuándo? Pues en virtud del contenido de la Disposición Transitoria Tercera de la Ley 29/1994, de Arrendamientos Urbanos. 

Ya, ya sé que nadie se lee las disposiciones adicionales, transitorias y finales, aunque deberíamos. Como todos sabréis, la LAU se aplica a los contratos celebrados a partir de su entrada en vigor el 1/1/1995. ¿Y qué pasa con los contratos celebrados con anterioridad? Una pregunta estupenda.

La LAU de 1994 estableció unas Disposiciones Transitorias de aplicación a los contratos celebrados con anterioridad a su entrada en vigor, de manera que éstos se fueran extinguiendo de forma paulatina, según se tratase de arrendamiento de vivienda o de local de negocio y, entre éstos últimos, si el arrendatario era una persona jurídica o una persona física:

• Persona jurídica: el 31/12/2014 se extinguen todos los contratos de arrendamiento de local de negocio en los que el arrendatario es una persona jurídica al finaliza la última de las moratoria prevista (veinte años).

• Persona física: la regla general es que el contrato de arrendamiento se extingue con la jubilación o fallecimiento del arrendatario, ahora bien, el 31/12/2014 se extinguen: 1) los contratos de arrendamiento de local de negocio en los que el arrendatario sea una persona física y se haya subrogado el descendiente por jubilación o fallecimiento del arrendatario; 2) los contratos de arrendamiento de local de negocio en los que se hubiera producido un traspaso con posterioridad al 1/1/1995. Continuarán en vigor aquéllos en los que la subrogación se haya efectuado por parte del cónyuge (hasta la jubilación o fallecimiento de éste, sin más subrogaciones) y aquéllos en los que se haya producido un traspaso entre 1/1/1984 y el 31/12/1994 (en estos casos al subrogarse un descendiente por la jubilación/fallecimiento del arrendatario o su cónyuge, se amplía el plazo cinco años).

En cualquier caso, la ley no deja tirado al arrendatario, pues además de esa moratoria extraordinariamente larga, establece:

• Derecho a una indemnización de una cuantía igual a dieciocho mensualidades de renta vigente al tiempo de la extinción cuando antes del transcurso de un año desde la extinción del mismo, cualquier persona comience a ejercer en el local la misma actividad o una actividad afín a la que aquél ejercitaba, considerándose afinas las actividades típicamente  aptas para beneficiarse, aunque sólo sea en parte, de la clientela captada por la actividad que ejerció el arrendatario.

• Derecho preferente para continuar en el local si el arrendador pretendiese celebrar un nuevo contrato con distinto arrendatario antes de haber transcurrido un año antes de haber transcurrido un año a contar desde la extinción legal del arrendamiento. A tal efecto, el arrendador deberá notificar fehacientemente al arrendatario su propósito de celebrar un nuevo contrato de arrendamiento, la renta ofrecida, las condiciones esenciales del contrato y el nombre, domicilio y circunstancias del nuevo arrendatario. Así mismo, el arrendador está obligado a remitir al antiguo arrendatario copia del nuevo contrato, si éste se celebrase dentro del año siguiente a la extinción del contrato. Si el arrendador no hubiese hecho la notificación prevenida, hubiera omitido los requisitos exigidos o resultaran distintos a los pactados, el antiguo arrendatario tendrá derecho a subrogarse en el nuevo contrato de arrendamiento en el plazo de sesenta días naturales desde que el arrendador le remitiese fehacientemente copia legalizada del nuevo contrato celebrado, legitimándosele para ejercitar la acción de desahucio por el procedimiento establecido para el ejercicio de la acción de retracto

Así que todos atentos a las formalidades: 

• los arrendadores para evitar tener que pagar una indemnización;
• los antiguos arrendatarios para optar al derecho preferente o a la subrogación, o en su caso a la indemnización;
• los nuevos arrendatarios para que no os quedéis sin local porque el arrendatario no haga bien las cosas. 

Y un aviso especial a los arrendadores: tened en cuenta que se prevé un aumento significativo de la oferta de locales de negocio y desde algunos colectivos (colegios profesionales y cámaras de comercio) se aconseja no forzar demasiado en las negociaciones.

"Amores que matan"

Me parece que los profesionales tendemos a "apoltronarnos". Seguramente se trate de una tendencia natural a mantenerse en lo conocido, en el llamado "círculo de confort". Sí, nos reciclamos (muchos lo justo y necesario), pero a veces tarde y mal. Muchos nunca llegan a especializarse y tratan todos los temas de forma superficial.

Los profesionales del Derecho deberíamos tener una visión más amplia e interdisciplinar, no con la intención de invadir áreas específicas de otras ramas del conocimiento, sino por poder hacer un tratamiento integral de determinadas situaciones. Estoy pensando ahora en la violencia que se ejerce contra la mujer en el ámbito familiar -violencia machista-, tan dañina a tantos niveles.

¿Qué hacer si acude a nosotros una mujer que está siendo víctima de una situación semejante? Ser conscientes de que el problema no puede abordarse desde un punto jurídico únicamente, porque, como dice Vicente Garrido Genovés en su libro "Amores que matan" -del que he tomado prestado el título para el post-, será generalmente insuficiente. Sí, se han llevado a cabo muchas reformas al respecto, pero está claro que algo falla: recordamos el fatal desenlace de María del Carmen Martín, que falleció el pasado día 2 de agosto en Berja, Almería, pasando a engrosar la vergonzosa lista de mujeres que mueren a mano de sus parejas o ex parejas sentimentales -32 en lo que va de año-. Es, simplemente, intolerable.

Si una mujer víctima de una situación de maltrato acude a por nuestra ayuda, debemos asesorarle más allá de las opciones meramente jurídicas. Pedir ayuda es un paso muy importante, pero es el primero de muchos y necesita más ayuda de la que nosotros podamos prestarle. La violencia machista es algo a lo que tenemos que enfrentarnos como sociedad, requiere de un compromiso entre todos los profesionales, porque las "víctimas colaterales" son muchas, y la mayoría de las veces no se les reconoce ese estatus.

Como profesionales, a nivel privado, deberíamos crear una red de protección inmediata para aquellas personas que den ese primer paso tan importante: es intolerable que en el Centro de Atención a la Mujer de S/C de Tenerife acudas a pedir ayuda y te den una cita a cuatro meses vista. En cuatro meses esa mujer seguramente esté inmersa de nuevo en la situación de dependencia y falta de libertad típica de esta clase de maltrato. No es que no quieran salir de esa situación, es que no pueden elegir hacerlo. No es un problema de otros, es un problema de todos, de la sociedad. 

Yo tengo un ejemplar. Me comprometo. ¿Qué vas a hacer tú?

Uso eficaz de la exposición de lo argumentativo o "no te vayas por los cerros de Úbeda"

Trae causa de: el pasado martes 1 de julio celebré mi primer juicio verbal en la jurisdicción civil, como consecuencia de la oposición a un monitorio. Iba por la parte demandada. Se trataba de una reclamación de cantidad, instada inicialmente mediante un monitorio, consecuencia de un contrato de mantenimiento de un ascensor: una empresa instaba el pago del precio de tres facturas (una parcial) y dos por el importe total. Contábamos como prueba con una secuencia de mails en los que el Delegado de la mercantil le indica a mi cliente que con el pago de una cantidad (con expresión de las facturas que incluía el pago y entre las que se encontraba la que nos reclaman ahora, pero por un importe inferior) se salda la deuda y se comprometen a no realizar reclamaciones por facturaciones posteriores a fecha 15/6/2012. Los correos electrónicos datan de entre abril y junio de 2013, momento en el que se satisface tal "finiquito".

Durante la preparación de este caso he encontrado algunos problemas -o discusiones doctrinales- de tipo procedimiental:

• Respecto de la oposición al monitorio: ¿basta decir "no debo" como causa de oposición en el monitorio? No es una cuestión baladí, valga decir que la Audiencia Provincial de Jaén mandó despachar ejecución en 2010 por no presentar en forma el escrito de oposición: la Sala entendió que no puede admitirse que la oposición al monitorio se lleve a cabo de un modo indeterminado y genérico. Así que hay que estar al criterio de la Audiencia en cuestión, para proceder a una oposición más o menos exhaustiva. 

• Respecto a la oposición en el acto de la vista: ¿cabe alegar razones distintas a las expuestas en el escrito de oposición? Tampoco existe unanimidad al respecto.

• Respecto de la aportación de la prueba documental por la actora: ¿es posible aportar nuevos documentos en la vista del verbal o con la demanda en el juicio ordinario o por el contrario opera la preclusión? En este caso la respuesta es mayoritariamente positiva: sí, la parte actora puede proponer documental en el acto de la vista sin que pueda oponerse de contrario la excepción de la preclusión.

En cuanto al aspecto sustantivo, no me surgieron dudas y basé mis alegaciones en varios puntos:

• Resolución del contrato por voluntad de las partes.

• Doctrina de los actos propios, principio general de derecho que veda ir contra los propios actos como límite al ejercicio de un derecho subjetivo o de una facultad (STS 9/5/00, 21/5/01). Los actos propios son aquellos actos idóneos para revelar una vinculación jurídica, con fundamento en la buena fe y en la protección de la confianza que la conducta produce (STS 16/2/05, 16/1/06, 17/10/06, 2/10/07, 19/1/10, 1/7/11 y 3/12/13). Así, es doctrina reiterada del TS (STS 27/1/96) la de que "los actos propios han de tener como fin la creación, modificación o extinción de algún derecho, sin que en la conducta del agente exista ningún margen de error por haber actuado con plena conciencia para producir o modificar un derecho", exigiendo así mismo, para que sean vinculantes "que causen estado, definiendo inalterablemente la situación jurídica de su autor o que vayan encaminados a crear, modificar o extinguir algún derecho opuesto a sí mismos, además de que el acto ha de estar revestido de cierta solemnidad, ser expreso, no ambiguo y perfectamente delimitado, definiendo de forma inequívoca la intención y situación de quien lo realiza". Todo ello con expresa invocación del principio de buena fe que ha de regir las relaciones entre las partes. 

• Excepción de inejecución del contrato, excepción que no se encuentra recogida expresamente en el Código Civil, pero encuentra su apoyo en el carácter sinalagmático de las obligaciones bilaterales y aparece implícita en los arts. 1100 y 1124 Cc. Para que la excepción opere en el sentido de liberar completamente del pago del precio es necesario que los defectos de la prestación realizada sean de tal entidad que frustren las legítimas expectativas de su destinatario a la finalidad económica del contrato (STS 10/5/89). En cualquier caso, la carga de la prueba recae en la parte actora, quien al solicitar la contraprestación pactada afirma la ejecución íntegra del servicio objeto del contrato (STS 16/5/89 y 29/10/90).

• Falta de causa en el contrato: el carácter determinado o determinable del precio en los contratos onerosos es uno de los principios clásicos del Derecho de obligaciones y contratos. Desde esta perspectiva, no basta la existencia de una contraprestación como elemento esencial del contrato; se requiere, además, su certeza. Desde el punto de vista de la relación contractual, el precio adquiere, entonces, un carácter objetivo: o es fijado expresamente -precio determinado- o bien será concretado de acuerdo con los criterios convenidos por los contratantes (referencia a cosa cierta, arbitrio de persona determinada, referencia a un índice...). Es lo que podríamos denominar una materialización del precio que debe concretarse en el momento de la perfección del contrato; directamente -fijado por las partes-, o indirectamente, por el recurso a parámetros determinados. Ésta parece ser, de hecho, la principal finalidad de la norma. Es decir, no pretende tanto dar seguridad a los contratantes sobre la cuantía exacta del precio, como conferir a éste un carácter objetivo. De este modo, aunque en el momento de la perfección del contrato el precio resulte indeterminado, su fijación ya no dependerá de la voluntad de las partes, sino de criterios de su elección, pero ajenos a ellos. Este planteamiento implica que la determinación del precio es un requisito para la validez y eficacia del contrato, siendo cuatro las situaciones posibles en caso de indeterminación: 1) No llega a perfeccionarse el contrato; 2) Se produce un supuesto de incumplimiento de condición suspensiva; 3) Se produce un supuesto de imposibilidad sobrevenida; 4) El contrato es nulo. (Extraído de artículo de Belén Trigo García).

Por último, respecto a la celebración de la vista:

Primero: seguí las recomendaciones de un abogado con experiencia y eliminé toda la fundamentación jurídica. Sí, así de fácil. Que conste que da un poco de miedo, ¿qué hago entonces? Muy fácil: ceñirte a mostrar tu disconformidad con el relato de hechos realizado de contrario y proponer tú uno, relacionándolo con las pruebas (muy importante si, como en mi caso, no va a haber conclusiones) y pincelar los fundamentos jurídicos aplicables, que el Juez conoce y van a terminar aburriéndole. 

A colación de este extremo viene el título: H. Paul Grice establece las virtudes necesarias para hacer un uso eficaz de la exposición de lo argumentativo (modalidad descriptiva) según cuatro categorías:

• Cantidad (abundancia de la información). Son de aplicación dos máximas: 1) Haz una contribución tan informativa como sea necesaria; 2) No hagas una contribución más informativa de lo necesario.

• Cualidad. Contiene una supermáxima: intenta hacer una contribución verdadera; y dos máximas más específicas: no digas lo que crees que es falso; 2) No digas lo que no puedes probar adecuadamente.

• Relación: sé pertinente.

• Modo. Con la supermáxima: sé perspicuo; y varias máximas: 1) Evita la oscuridad de la expresión; 2) Evita la ambigüedad; 3) Sé breve (evita la prolijidad innecesaria); 4) Sé ordenado en la exposición.

Esto lo he leído con posterioridad al acto de la vista, pero me ha recordado al consejo de mi mentor. 

Segundo: al no concederse trámite de alegaciones, aproveché la impugnación del valor probatorio de la prueba propuesta por la otra parte para realizar todas las alegaciones sobre la misma que me parecieron oportunas.

El miércoles 2 ya se había notificado la sentencia: desestimación con condena en costas a la actora, recogiendo la fundamentación jurídica todas mis alegaciones.

Conclusión: en la oposición, si tienes argumentos y pruebas, no escatimes en argumentos, no sea que te tengan por personado pero no por opuesto y en los juicios verbales "menos es más", así que cíñete a los hechos que puedes probar y realiza una alegación jurídica sucinta (iuria novit curia).

Reedito: para compartir la victoria.

Carta a Su Majestad el Rey Felipe VI

S/C de Tenerife, veinticuatro de junio de dos mil catorce.

A la atención de Su Majestad el Rey Felipe VI:

Comenzaré presentándome, como no puede ser de otra forma: mi nombre es Yaiza Navarro, ejerzo como abogada en Santa Cruz de Tenerife, donde nací hace treinta y dos años. Me dirijo a SM hoy porque tras escuchar su discurso de la ceremonia de Proclamación ante las Cortes me ha inundado un sentimiento de orgullo, a la par que los ojos de lágrimas: su mensaje es esperanzador, su ilusión renovadora y no dudo que sus actos estarán a la altura de sus palabras.

He de decirle que no soy monárquica, por más respeto y cariño que sienta hacia su familia, que tanto ha hecho por esta Nación y cuyo sacrificio y fidelidad reconocemos y agradecemos la inmensa mayoría de los españoles; sin embargo, no puedo imaginar un Jefe del Estado mejor que Usted y si España se constituyera en una república, le votaría, ya que sus "sentimientos, convicciones y compromisos", los que compartió con todos nosotros el pasado diecinueve de junio, son los míos: como Usted, tengo fe en la sociedad española, la firme creencia de que "cabemos todos" y reconozco "la determinación y la valentía, la visión y la responsabilidad" del pueblo español.

Su discurso estaba cargado de optimismo, no podía ser de otra forma, sin embargo, entre la población ese sentimiento va acompañado de cierta decepción. Se refirió a la confianza en las Instituciones, yo también creo en ellas pero cada vez confío menos en las personas que las integran; se refirió a la separación de poderes y a la independencia del poder judicial, pero día a día se evidencia la injerencia de los unos en los otros; se refirió Usted a las Cámaras como "las depositarias de la soberanía popular", una soberanía que reside en el pueblo español y del que se alejan muchos de sus representantes, creando una brecha insalvable.

No crea que me puede la desesperanza, todo lo contrario, soy consciente de que cualquier cambio ha de venir precedido de la aceptación de la realidad y de la "renuncia al conformismo o resignación". Usted se refirió a "su generación", la mía es consciente de lo que ha costado llegar hasta aquí, pero no nos conformamos: se puede hacer mejor. No creo en los cambios bruscos porque son excluyentes y sólo podemos aspirar a mejorar las cosas desde un "proyecto integrador". Somos muchos los ciudadanos responsables, comprometidos, no a nivel político sino simplemente desde la conciencia personal y social de que entre todos somos capaces de grandes cosas, ya lo demostraron las generaciones precedentes y nosotros estaremos, una vez más, a la altura de las circunstancias, pero necesitamos a personas en las Instituciones a la altura de los sacrificios que realiza la sociedad española y comprometidas con las reivindicaciones legítimas de quienes entendemos que es hora de emprender las reformas que en su día quedaron pendientes.

Le saluda atentamente, Yaiza Navarro.

Donde dije digo, digo lo que dijiste tú

Trae causa de: una vez escribí un discurso, ha sido el único que he pronunciado en mi vida, no fue gran cosa, pero me siento terriblemente orgullosa de él, creo que es porque aquellas palabras describían un sueño y esperaba que fuera el de todos los presentes. Al finalizar, una gran ovación estremeció el auditorio, no exagero, desconocidos se acercaron a felicitarme, recuerdo especialmente a un hombre que dándome la mano me dijo con una gran sonrisa: "vas a llegar muy lejos". Casualidades de la vida, aquella persona ha jugado un papel importante en mi vida.

Ya lo compartí con vosotros transcribiéndolo y ahora lo hago con el vídeo: no es gran cosa, menos de cuatro minutos, algo no demasiado personal, ya que hablaba en nombre de otros, pero sí una declaración de intenciones.

Parece ser que a una compañera de profesión también le gustó y a la hora de escribir el suyo para el discurso de Jura de 29/12/2013 del ICATF, decidió inspirarse en el mío. Ninguna musa debió acercarse, porque al final lo que terminó haciendo fue una versión extendida, copiando párrafos enteros.

No es la pataleta de una niña pequeña, eso espero, ya sé que el discurso en una Jura de abogados no es algo importante, más allá de lo que pueda significar el acto en sí a nivel personal para cada uno de los Jurandos y de los familiares y amigos que les acompañan. No es el discurso de Steve Jobs en la Graduación de Stanford, no pretendía serlo tampoco. Sólo eran unas palabras, pero eran mías. Si coinciden con las de alguna otra persona, habrá sido por pura casualidad, que la hay, pero no porque las copiara.

Como nuestro mundo es el de "los escritos" el lunes pasado presenté en el ICATF uno, a modo casi de carta al Decano, explicando la situación y solicitando que eliminasen el discurso del vídeo, porque será poco trascendente, pero es una falta de respeto no sólo hacia mí, sino hacia el resto de Jurandos y hacia el propio Colegio: no es forma de comenzar una carrera profesional.

Comparto su discurso para que quien quiera pueda compararlo.

"Hoy, arropados por el calor de familiares y amigos, Juramos como Abogados, adquirimos un compromiso con la Justicia en un momento muy difícil a nivel social, económico y político, en un momento en el que la palabra compromiso parece haber perdido parte de su significado y, por consiguiente, de su esencia.

Atraviesa España una etapa difícil; muchos vivimos situaciones que sólo conocíamos a través de los libros de texto. La sociedad reivindica otra forma de hacer las cosas, un nuevo modelo económico y político, la Justicia material sobre la formal. Ahora cobran sentido aquellas clases de Derecho Natural, porque la labor del Jurista va más allá de la aplicaciones sistemática y rutinaria de la norma, sobre todo cuando ésta se aparta de su fuente de legitimación: la soberanía popular.

Decía San Agustín: "Cuando se suprime la Justicia, ¿qué son los reinos sino grandes bandas de ladrones?". Combatamos por aquello que sabemos justo, porque no hay victoria pequeña cuando el interés es legítimo. Dejemos de ser convidados de piedra; el lema "ya vendrán tiempos mejores" no puede servirnos de consuelo. La Historia confirma que el mundo no es de quienes esperan, sino de aquellos que se implican en el cambio. Nuestra labor como Abogados no ha de limitarse a Juzgados y Tribunales, y así lo hemos demostrado este lunes en la concentración en protesta por el Proyecto de Ley que pretende elevar las tasas judiciales hasta el punto de desproveer de contenido el artículo 24 de la Constitución, que consagra el derecho a la tutela judicial efectiva.

Somos muchos los que hemos nacido en Democracia, pero eso no debe hacernos olvidar cuánto costó que los derechos fundamentales inherentes a la persona fueran una realidad para todos. Seamos dignos sucesores y responsabilicémonos de nuestro presente, defendamos lo que hemos heredado, pero sintiéndonos libres de cargas: hasta aquí llegaron quienes nos precedieron y de ahora en adelante asumimos la tarea de decidir qué queremos para nosotros, para nuestra sociedad, para nuestro país... Busquemos siempre soluciones a los errores, procurando mejorar y perfeccionar lo que tenemos.

Y eso es lo que estamos haciendo hoy: Juramos como Abogados y nos comprometemos con un futuro que sabemos nuestro, de todos; pero por el que hemos de luchar con las armas que el Estado de Derecho nos otorga, guiados siempre por el espíritu de la Justicia, sin más límites que los propios que derivan de la Ley y del Código Deontológico. Enaltezcamos la profesión de la abogacía, que tanto puede y debe aportar a la sociedad actualmente. No olvidemos que lo que hacemos como individuos nos compromete como colectivo. 

Con estas palabras doy la enhorabuena a los Jurandos, ahora "compañeros", y las gracias a quienes nos habéis apoyado en el proceso que hoy culmina. Sabed que estaréis también en el nuevo que ahora emprendemos. Por último, quiero recordar especialmente a las personas que en este acto sólo nos pueden acompañar en espíritu, porque su aliento también nos sirvió de ayuda".

Como veis ha seguido el hilo conductor, además de copiar una parte sustancial (en amarillo lo sacado literalmente del mío), en otras ocasiones ha cambiado las palabras o el orden, pero el significado es el mismo. La verdad es que cuando dice lo del "referente moral" dan ganas de reírse, al menos a mí, claro.

Aquí dejo el enlace directo a los vídeos del ICATF en Vimeo (de acceso y descarga públicos) y la galería de vídeos de la página web del ICATF. Los vídeos que he compartido con vosotros no están editados (en el sentido de haber realizado ninguna modificación artificial), sólo los he "cortado" para que se redujese a la parte controvertida. En cualquier caso, mi discurso está a partir del min. 56 de la Jura de 16/11/2012 y el otro a partir del min. 55 de la Jura de 29/11/2013.

Conclusión: no hay ninguna para esto, bueno, sí, quizá la respuesta que dé el Colegio y que compartiré con vosotros.

Aviso a navegantes: este espacio no es para quejarme, ni para cotillear, desde luego es un espacio de opinión (por ahora solo la mía, hasta que alguien participe), uno para compartir lo que desde pequeña ha sido mi pasión, un poco de indignación (que va inevitablemente ligada a esta profesión, parece ser), pero sobre todo quiere ser un espacio en el que tratar temas de técnica y práctica jurídica. Así que este post no genera precedente, va a ser la excepción a la dinámica general del blog.

PD. Aprovecho para agradecer a Alfredo Gómez Cerdá, escritor y amigo, la revisión que hizo de mi discurso, así como sus ricas y provechosas aportaciones. Y a todos mis amigos y familiares que "sufrieron" escuchando cada modificación y ahora aguantan mi indignación.

Lo que puedo hablar con el portero

Trae causa de: ayer, jueves 5/6/2014, asistí en el ICATF a una ponencia sobre Técnica Casacional Penal impartida por D. Antonio del Moral García, Magistrado del Tribunal Supremo.

Llevo poco tiempo de ejercicio y "mis asuntos" no han llegado a casación, pero aprovecho cada oportunidad que tengo de asistir a este tipo de eventos, normalmente organizados por el Colegio de Abogados, para formarme. Resulta muy curioso que cuanto mayor es la categoría del ponente, más accesible se muestra, se expresa con un lenguaje más cercano y más amena resulta la jornada. 

Cada uno tiene sus formas y maneras, y yo, por norma general, tomo notas en este tipo de jornadas. A mí no sólo no me distrae, sino que me ayuda a seguir el hilo, y, como no tengo una mente maravillosa, después acudo a ellas cuando la memoria me falla. 

Y como todo en Derecho, comenzó la ponencia con "las fuentes": ¿cuáles son las fuentes del Derecho procesal?

-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-

Código civil

Título Preliminar. De las normas jurídicas, su aplicación y eficacia.

Capítulo Primero. Fuentes del derecho.

Artículo 1.

1. Las fuentes del ordenamiento jurídico español son la ley, la costumbre y los principios generales del derecho.

2. Carecerán de validez las disposiciones que contradigan otra de rango superior.

3. La costumbre sólo regirá en defecto de ley aplicable, siempre que no sea contraria a la moral o al orden público y que resulte probada. Los usos jurídicos que no sean meramente interpretativos de una declaración de voluntad tendrán consideración de costumbre.

4. Los principios generales del derecho se aplicarán en defecto de ley o costumbre, sin perjuicio de su carácter informador del ordenamiento jurídico.

5. Las normas jurídicas contenidas en los tratados internacionales no serán de aplicación directa en España en tanto no hayan pasado a formar parte del ordenamiento interno mediante su publicación íntegra en el "Boletín Oficial del Estado".

6. La jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho.

7. Los Jueces y Tribunales tienen el deber inexcusable de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan, ateniéndose al sistema de fuentes establecido.

-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-

Ya, no estoy descubriendo el fuego, todos lo conocéis, ¿verdad? Pues bien, partiendo de que, según estudiábamos en la Facultad (yo seguí el manual de Gimeno Sendra), no se podía aplicar la sistemática del art. 1 del Código civil porque la costumbre no es fuente del Derecho procesal, y teniendo en cuenta que hay unas fuentes comunes (CE y LOPJ) y fuentes específicas según la jurisdicción, habría que afirmar que las fuentes del Derecho procesal son la Ley, los Principios Generales del Derecho y la Jurisprudencia, por este orden. Sin embargo, esto que estudiamos no es así y sólo un jurista apartado de la práctica forense defendería lo contrario. ¿Quién no ha preguntado a algún compañero o funcionario: cómo se hace tal cosa en este Juzgado? Nadie responde nunca: pues como lo dicta la LEC, ¿verdad? No, porque en Derecho procesal las fuentes son, por este orden, la costumbre, la jurisprudencia y la ley, esta última sólo cuando no contradiga las dos anteriores. 

Así, salvando las notables diferencias entre el distinguido ponente y esta humilde bloguera, comenzó la charla. Y partiendo de la "realidad social" de "en este Juzgado lo hacemos así", D. Antonio explicó cómo articular un recurso de casación. 

Lo primero es saber contra qué resoluciones cabe Recurso de casación. El ponente las divide en varios grupos, según:

• La Ley dice que no cabe Recurso de casación y la Jurisprudencia entiende que sí, como por ejemplo la resolución prevista por el art. 52 LOPJ para las cuestiones de competencia entre Jueces y Tribunales subordinados entre sí: "el Juez o Tribunal superior fijará, en todo caso, y sin ulterior recurso, su propia competencia (...)". El Tribunal Supremo, en cambio, admite el Recurso de Casación.

• La Ley dice que cabe Recurso de casación y la Jurisprudencia entiende que no, como por ejemplo en la previsión que realiza el art. 59 LOPJ: "la Sala de lo Social del Tribunal Supremo conocerá de los recursos de casación y revisión y otros extraordinarios que establezca la ley en materias propias de este orden jurisdiccional".

• La Ley dice que cabe Recurso de apelación y la Jurisprudencia entiende que cabe Recurso de casación, como en el supuesto del art. 676 LECrim (Título II, del Libro III, sobre los artículos de previo pronunciamiento): "si el Tribunal no estimare suficientemente justificada la declinatoria, declarará no haber lugar a ella, confimando su competencia para conocer del delito. Si no estima justificada cualquier otra [excepción] , declarará simplemente no haber lugar a su admisión, mandando en consecuencia continuar la causa según su estado. Contra el auto resolutorio de la declinatoria y contra el que admita las excepciones 2ª, 3ª y 4ª del art. 666, procede el recurso de apelación (...)".

• La Ley dice que cabe Recurso de casación y la Jurisprudencia entiende que cabe Recurso de apelación, como en el caso del auto que declara abonable o no la prisión provisional, en el que la Jurisprudencia entiende que sólo cabe casación contra el auto dictado por la Audiencia, entendiendo que cuando es de un Juzgado de lo Penal o de Instrucción donde dice casación ha de entenderse apelación.

• La Ley recoge la posibilidad de Recurso de casación por un motivo y la Jurisprudencia los dos, como en el art. 848 LECrim: "contra los autos dictados, bien en apelación por las Salas de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia bien con carácter definitivo por las Audiencias, sólo procede el recurso de casación, y únicamente por infracción de ley, en los casos en que ésta lo autorice de modo expreso".

• La Ley no recoge la posibilidad de Recurso de casación, pero la Jurisprudencia lo admite, como en el caso de los autos que revisan sentencias por aplicación de ley más favorable, al entender que forma parte de la sentencia y, por lo tanto, cabe el  mismo recurso.

• "Inténtalo a ver si cuela", se admite o se deniega en función de la razón que se tenga, como por ejemplo el auto de sobreseimiento de la Audiencia Provincial en el Procedimiento Abreviado bien cuando se recurre contra el archivo o contra el paso de Diligencias Previas a Procedimiento Abreviado (art. 779 LECrim), y ello por aplicación analógica de procedimiento ordinario (Sumario), cuando se dan los siguientes requisitos: que sea una pena de competencia de la AP (> 5 años), resolución equivalente al procesamiento exigido por el art. 848 LECrim (declaración como imputado) y auto de sobreseimiento libre (entendido éste no sobre la forma sino sobre el fondo, es decir, lo importante es que el auto establezca que los hechos no son constitutivos de delito, no que formalmente el Tribunal lo llame "sobreseimiento libre").

La segunda cuestión importante es conocer los requisitos previos del Recurso de casación. Aquí, de forma breve, hay que apuntar la importancia de los Recursos de aclaración y complementación de la Sentencia (art. 161 LECrim), sobre todo, respecto a este último, cuando se plantea un recurso por alguna omisión, pues entonces es preceptivo. Hay que tener en cuenta, además, y es doctrina pacífica, que el plazo para la casación comienza tras la resolución de el recurso.

Respecto al escrito de preparación, dos reglas básicas de experiencia: sin motivar pero por todos los motivos posibles (el del art. 852 LECrim, siempre).

En tercer lugar, respecto a los motivos del art. 849 LECrim, hay que puntualizar:

• Motivo del art. 849 1º LECrim, esto es, "cuando, dados los hechos que se declaren probados en las resoluciones comprendidas en los dos artículos anteriores, se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal". Aquí no han de discutirse los hechos, sino la aplicación de la ley sustantiva a los mismos. 

• Motivo del art. 849 2º LECrim, esto es, "cuando haya existido error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios". Los supuestos que engloba este motivo son muy pocos, pues debe existir un documento literosuficiente, no contradicho por otro elemento probatorio, que haya sido apreciado erróneamente. La Jurisprudencia hace una interpretación extensiva, sólo en favor del reo, admitiendo la nueva valoración de pruebas distintas a la documental (STC 18/9/2002).

En cuarto lugar, pero en relación con lo anterior, para distinguir los "hechos" del "Derecho", decía el Ponente que tiene dos hermanas (no recuerdo sus profesiones, pero sí que destacaban en sus áreas), y que él diferencia cuándo se trata de un elemento fáctico o de un elemento jurídico, según si al explicárselo a sus hermanas lo entienden o no: de los elementos jurídicos sólo se puede discutir con alguien que haya estudiado Derecho. De los hechos, cualquiera puede opinar con la misma (o más) suficiencia que un jurista: puedo pararme a hablar con mi portero y su opinión será tan válida como la mía, y si es de un tema de drogas y hablo con un narcotraficante, su opinión estará, seguramente, más fundada que la mía.

Respecto a la "presunción de inocencia", citó la STC 28/7/1981, y comentó que nunca se enerva si no hay prueba de cargo o la prueba es insuficiente.

Por último, en relación a la inadmisión, que ronda el 80%, el motivo más utilizado es "la falta de fundamentación manifiesta". Si os encontráis con una, tranquilos, es una fórmula de criba, seguramente vuestro recurso estaba bien fundamentado, o por lo menos no "manifiestamente infundado".

Y con una cita de Voltaire ("el secreto de aburrir a la gente consiste en decirlo todo"), finalizó la ponencia de D. Antonio del Moral García, que discurrió entre risas e ironía.

Conclusión: "en este Juzgado lo hacemos así" y "lo que puedo hablar con el portero es una cuestión de hecho".

Aviso a navegantes: las partes en cursiva en las que recojo lo expresado por el Ponente, no son literales, aunque sí bastante aproximadas. Las diferencio, simplemente, para que apreciéis la su proximidad. 

"Por mí y por todos mis amigos"

Si ayer a eso de las cuatro de la tarde alguien me hubiera pinchado, no me habría salido sangre; ¿la razón? La sentencia más injusta que he leído en mi vida. Es cierto que soy joven, que no llevo mucho de práctica, que soy una idealista, pero creía que habíamos superado el caciquismo, el tiempo en el que ser amigo de marcaba la diferencia. ¡Qué equivocación más grande! No me enorgullece decirlo, pero me vine abajo: durante un instante pensé que nada de todo esto merecía la pena. Después, reaccioné -he de reconocer que hizo falta una conversación con mi hermana para recordar que es precisamente por estas cosas por las que estudié Derecho-.

No os puedo contar qué ha ocurrido, pero simplemente porque esto no acaba aquí, qué va, sólo acaba de empezar. Lo hago por mí, pero también por quienes vengan detrás: nuestra sociedad es cosa de todos y no podemos acobardarnos, "hemos de luchar con las armas que el Estado de Derecho nos otorga". Pues en eso estoy: no soy nadie, una más del montón, pero no voy a sentarme y rezar por que las cosas cambien solas, "la historia confirma que el mundo no es de quienes esperan, sino de quienes se implican en el cambio".

Amén.

"Tres tristes tigres comían trigo en un trigal" o enloquecer buscando la razón última en Derecho administrativo...

Trae causa de: se publica el anuncio de la licitación de un contrato administrativo a nivel de una Comunidad Autónoma en el que el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares incluye una condición en la ejecución del contrato, a modo de "condiciones especiales de tipo social", por la cual, cito textualmente, "si la ejecución del contrato requiriera que la empresa contratista haya de contratar personal, éste deberá ser contratado entre personas inscritas como demandantes de empleo en las oficinas del Servicio Canario de Empleo con una antigüedad de, al menos, seis meses en el momento en el que se haga efectiva la contratación".

Resulta que a través de la Disposición Adicional Cuadragésimo Séptima de la Ley 10/2012, de 29 de diciembre, de Presupuestos Generales de la Comunidad Autónoma de Canarias para 2013 -lo de las leyes de presupuestos es una puerta abierta a cualquier cosa-, referida a "normas de fomento del empleo en la contratación del sector público autonómico", se incluyó que "en atención a la dimensión ultraperiférica de las Islas Canarias, a su particular situación estructural, social y económica reconocida en el art. 349 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y de acuerdo con el contenido de la Comunicación de la Comisión Europea de 20 de junio de 2012 'sobre las regiones ultraperiféricas de la Unión Europea: hacia una asociación en pos de un crecimiento inteligente, sostenible e integrador', a partir de la entrada en vigor de la presente ley, los pliegos de cláusulas administrativas particulares que rijan las licitaciones de contratación del sector público autonómico exigirán que, cuando la actividad a realizar requiera contratar personal, éste sea contratado entre personas inscritas como demandantes de empleo con, al menos, seis meses de antigüedad a la fecha efectiva de la contratación en las oficinas del Servicio Canario de Empleo".

Bien, así, sin realizar un estudio pormenorizado, me llaman la atención dos cuestiones:

• Personas inscritas como demandantes de empleo en las oficinas del Servicio Canario de Empleo.
• Personas inscritas como demandantes de empleo con una antigüedad de, al menos, seis meses.

Nunca me ha gustado mucho la Filosofía, pero aún de lo que a uno no le gusta termina aprendiendo algo: interioricé aquello de "solo sé que no sé nada" y utilizo la máxima sócratica a la hora de aproximarme al estudio de cualquier asunto.

Respecto al primer interrogante, esto es, ¿puede introducirse una cláusula en un pliego de condiciones particulares de un contrato administrativo que disponga que sólo se contrate a personas inscritas como demandantes de empleo en una Comunidad Autónoma determinada?, hemos de resolver varias cuestiones. 

La primera, ¿cuál es el requisito para estar inscrito como demandante de empleo en lugar o en otro? Bien, para esto debemos conocer un poco la distribución de competencias entre el Estado y las CC.AA.: 

• El Servicio Público de Empleo Estatal (SEPE) es un organismo autónomo de la Administración General del Estado, adscrito al Ministerio de Empleo y Seguridad social al que se le encomienda la ordenación, desarrollo y seguimiento de los programas y medidas de la Política de empleo, en el marco establecido en la Ley 56/2003, de 16 de diciembre, de empleo. El SEPE está compuesto por unos servicios centrales y una red territorial de 759 Oficinas distribuidas en 52 provincias del Estado español desde las que se gestionan las prestaciones por desempleo mediante la atención presencial. 

• Los Servicios Públicos de Empleo Autonómicos son también organismos administrativos autónomos, adscritos a la Consejería correspondiente del Gobierno Autonómico, con competencia en las políticas activas de empleo. Esto es, su misión es la de fomentar, mejorar y promover el empleo y la formación en su Comunidad de la población desempleada y ocupada. Su labor se centra en la intermediación en el mercado de trabajo, fomento de la ocupación, información, orientación y formación, constituyendo un observatorio laboral de análisis y prospección del mercado de trabajo con el objeto de definir y programar adecuadamente las políticas activas de empleo. El Servicio Canario de Empleo se rige por la Ley 30/2003, de 4 de abril, y por el Decreto 118/2004, de 29 de julio, que aprueba su estructura orgánica y de funcionamiento.

Así que que la competencia es autonómica e intuimos que la atribución a una u otra oficina de empleo ha de coincidir con el domicilio, pero en algún sitio tendrá que ponerlo por escrito. Pues bien, tras varias horas de investigación, la única referencia que he encontrado es que, en relación con la solicitud de cita previa por internet, "al introducir el código postal de su domicilio, el sistema mostrará la oficina de empleo que le corresponda. Si el código postal es compartido por dos o más municipios, debe elegir el municipio. Sólo puede solicitarse una cita por día para un mismo trámite". Está claro, es el domicilio, pero no puedo invertir más horas en dar con el artículo, así que, como siempre que no encuentro algo, acudo a la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, RJAP y PAC, que sobre la competencia de los órganos de las Administraciones Públicas refiere en su art. 12.3: "si alguna disposición atribuye competencia a una Administración, sin especificar el órgano que debe ejercerla, se entenderá que la facultad de instruir y resolver los expedientes corresponde a los órganos inferiores competentes por razón de la materia y del territorio, y de existir varios de éstos, al superior jerárquico común". Aquí lo dejo: una referencia genérica a la competencia y un enlace de una página web tendrá que ser suficiente como argumento jurídico.

La segunda y más obvia, ¿no resulta discriminatorio contratar a alguien por razón del lugar del domicilio? Obviamente sí, pero os adelanto que no tuve que realizar ningún tipo de razonamiento porque lo encontré ya hecho: resulta que en Canarias no son más listos -o más tontos- que en otros sitios de España y ya se había intentado y resuelto, así que comparto con vosotros el razonamiento jurídico recogido en el Informe nº 3/09, de 25 de septiembre, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa (órgano consultivo específico en materia de contratación administrativa, adscrito al Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas), que recoge respecto a la posibilidad de establecer como condición de ejecución del contrato la contratación de personas desempleadas que se encuentren inscritas en las oficinas de empleo de una localidad lo siguiente:

"Queda, sin embargo, por dilucidar si sería igualmente admisible la posibilidad de que dichas personas debieran proceder necesariamente del grupo de las inscritas en una o varias oficinas de empleo concretas. A este respecto cabe decir, en principio, que la Ley de Contratos del Sector Público no contiene normas que regulen la materia, ni para prohibirla ni para permitirla, por lo que la solución deberá encontrarse fuera de ésta. (...) Por ello, la idea de que una condición de ejecución como la indicada por el Alcalde Presidente del Ayuntamiento de Orihuela en su consulta, pueda o no incluirse válidamente en los pliegos contractuales, debe resolverse a la luz de los principios constitucionales relativos al derecho al trabajo, las normas del derecho comunitario que regulan la libertad de circulación de los trabajadores y las normas del derecho laboral español.

Con respecto del primero cabe decir que la Constitución en el art. 35.1 dice que "todos los españoles tienen el deber de trabajar y el derecho al trabajo...". Por su parte, el art. 14 consagra la igualdad de todos los españoles ante la Ley prohibiendo la discriminación de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social. El análisis conjunto de ambos preceptos permite sentar la conclusión de que la aprobación por parte de una Administración Pública de unas cláusulas discriminatorias de los españoles ante el trabajo implicarían discriminación y por consiguiente resultaría contraria al principio del art. 14 de la Constitución que prohíbe la discriminación por cualquier circunstancia personal o social.

Junto a esta consideración, debe tenerse en cuenta lo establecido en el art. 39 del Tratado de la Comunidad Europea. Dispone este precepto: "1. Quedará asegurada la libre circulación de los trabajadores dentro de la Comunidad. 2. La libre circulación supondrá la abolición de toda discriminación por razón de la nacionalidad de los trabajadores de los Estados miembros, con respecto al empleo, la retribución y las demás condiciones de trabajo. 3. Sin perjuicio de las limitaciones justificadas por razones de orden público, seguridad y salud públicas, la libre circulación de los trabajadores implicará el derecho: a) de responder a ofertas efectivas de trabajo; b) de desplazarse libremente para este fin en el territorio de los Estados miembros; c) de residir en uno de los Estados miembros con objeto de ejercer en él un empleo, de conformidad con las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas aplicables al empleo de los trabajadores nacionales; d) de permanecer en el territorio de un Estado miembro después de haber ejercido en él un empleo, en las condiciones previstas en los reglamentos de aplicación establecidos por la Comisión".

Del texto transcrito se deduce que la discriminación de los trabajadores por razón de la nacionalidad queda prohibida, pudiendo los trabajadores nacionales de cualquiera de los estados miembros de la Unión Europea responder libremente a cualquier oferta de trabajo recibida.

En conclusión, no cabe discriminar en la contratación ni a los españoles ni tampoco a los nacionales de Estados miembros de la Unión Europea.

Finalmente, el Estatuto de los Trabajadores en su art. 4, letra c) establece que en la relación de trabajo, los trabajadores tienen derecho "a no ser discriminados directa o indirectamente para el empleo, o una vez empleados, por razones de sexo, estado civil, edad  dentro de los límites marcados por esta Ley, origen racial o étnico, condición social religión o convicciones, ideas políticas, orientación sexual, afiliación o no a un sindicato, así como por razón de lengua, dentro del Estado español. Tampoco podrán ser discriminados por razón de discapacidad, siempre que se hallasen en condiciones de aptitud para desempeñar el trabajo o empleo de que se trate". Si bien es cierto que este precepto limita los supuestos de discriminación a los enumerados en él  de tal forma que bajo ninguno de ellos puede ser subsumido el caso a que nos referimos, no lo es menos que su interpretación debe hacerse bajo la guía del principio general consagrado en el artículo 14 de la Constitución española antes citada. Este principio es interpretado de forma amplia por reiterada doctrina del Tribunal Constitucional, de acuerdo con la cual queda desterrada toda posible discriminación que no tenga fundamento en la existencia de una causa suficientemente justificada desde el punto de vista constitucional.

A mayor abundamiento, el art. 22 bis de la Ley 56/2003, de 16 de diciembre, de Empleo, establece que "los servicios públicos de empleo, sus entidades colaboradoras y las agencias de colocación sin fines lucrativos, en la gestión de la intermediación laboral deberán velar específicamente para evitar la discriminación en el acceso al empleo. Los gestores de la intermediación laboral cuando, en las ofertas de colocación, apreciasen carácter discriminatorio, lo comunicarán a quienes hubieren formulado la oferta.

Sentado esto, resulta claro que no cabe la discriminación entre los trabajadores por razón del origen territorial de los mismos. No se puede, por tanto, establecer la preferencia en la contratación a favor de determinados trabajadores con fundamento en su lugar de origen o en su lugar de residencia, y de conformidad con este último artículo citado no cabe ningún tipo de discriminación en el empleo que no se justifique en los términos que hemos señalado anteriormente.

Sin embargo, queda sin resolver la cuestión de si la exigencia de estar inscrito en unas determinadas oficinas de empleo puede considerarse como discriminatoria, habida cuenta de que en ellas podría inscribirse cualquier persona con independencia de su nacionalidad o lugar de nacimiento. A este efecto es preciso determinar previamente si la inscripción en las Oficinas de Empleo como demandante de empleo del mismo, viene regulada en la Ley del Empleo antes citada pero sin establecer si debe solicitarse o no en determinada oficina o si, por el contrario, el demandante de empleo puede hacerlo en cualquier de ellas. Ello significa que la determinación de qué ofina será la competente para recibir la solicitud de inscripción debe hacerse por aplicación del principio general que consagra el art. 12.3 de la LRJA y PAC, de conformidad con el cual la oficina competente será el órgano administrativo de menor rango al que le corresponda por razón de la materia o del territorio. Este principio nos lleva a la conclusión de que en el caso objeto del presente informe corresponde presentar la solicitud de inscripción como demandante de empleo en la oficina que corresponda al domicilio del solicitante. La conclusión que se deriva de ello es que la condición de ejecución a que se refiere el texto de la consulta es claramente discriminatoria en la medida en que circunscribe la posibilidad de contratar tanto a desempleados que procedan de otras localidades del territorio nacional o, incluso, del territorio de alguno de los Estados miembros de la Unión Europea y, en consecuencia, se vulneran los principios de no discriminación establecidos tanto en el ordenamiento jurídico español como en el propio Tratado constitutivo de la Comunidad Europea.

Consecuencia de cuanto antecede es que debamos considerar como no admisible la condición a que se refiere el texto de la consulta".

Está claro, ¿no? Vamos, que es blanco y está en una botella: leche.

Respecto al segundo interrogante, ¿es arbitrario establecer como requisito llevar al menos seis meses inscrito como demandante de empleo? Algo os dice que sí, ¿verdad? La Constitución española, en su art. 9.2, ordena a los poderes públicos facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social de nuestro país, lo que ha motivado en distintas ocasiones a nuestro legislador a contemplar la necesidad de establecer cauces adecuados que faciliten tal participación, especialmente la de aquellas personas que por circunstancias diversas se encuentren en situaciones de dificultad y exclusión social. Cumpliendo con la obligación, el art. 118.1 de la LCSP establece que: “los órganos de contratación podrán establecer condiciones especiales en relación con la ejecución del contrato, siempre que sean compatibles con el derecho comunitario y se indiquen en el anuncio de licitación y en el pliego o en el contrato. Estas condiciones de ejecución podrán referirse, en especial, a consideraciones de tipo medioambiental o a consideraciones de tipo social, con el fin de promover el empleo de personas con dificultades particulares de inserción en el mercado laboral, eliminar desigualdades entre el hombre y la mujer en dicho mercado, combatir el paro, favorecer la formación en el lugar de trabajo, u otras finalidades que se establezcan referencia a la estrategia coordinada para el empleo, definida en el art. 145 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, o garantizar el respeto a los derechos laborales básicos a lo largo de la cadena de producción mediante la exigencia del cumplimiento de las Convenciones Fundamentales de la Organización Internacional del Trabajo”.

Ahora bien, en el mismo art. 9, apartado 3, la Constitución garantiza “la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos”. No puede hablarse aquí de “discrecionalidad de la Administración”, pues tal como ha precisado la abundante jurisprudencia del Tribunal Supremo, “nunca es permitido confundir lo discrecional con lo arbitrario, pues aquello se halla o debe hallarse cubierto por motivaciones suficientes, discutibles o no, pero considerables en todo caso, y no meramente de una calidad que las haga inatacables, mientras lo segundo o no tiene motivación respetable, sino –pura y simplemente– la conocida sit pro ratione voluntas o la que ofrece es tal que, escudriñando su entraña, denota, a poco esfuerzo de contrastación, su carácter de realmente indefinible y su inautenticidad” (Sentencia de 13 de julio de 1984).

Esta distinción entre la discrecionalidad legítima y la arbitrariedad prohibida obliga inexcusablemente a la Administración a aportar razones justificativas de todas y cada una de las decisiones de los poderes públicos, que, como es obvio, se hace particularmente intensa en el caso de los actos discrecionales. No basta, sin embargo, como es lógico, con aducir o expresar alguna razón, con motivar al acto de cualquier manera, la exigencia de razones que resulta del art. 9.3 de la Constitución no se agota, como es evidente, en el puro plano formal de la motivación: las razones deben proporcionar un fundamento objetivo capaz de sostener la decisión.

No existe ninguna motivación que explique ni justifique el requisito temporal de seis meses como demandantes de empleo establecido como necesario para la contratación de personal, pues no se trata de ningún grupo particularmente desfavorecido, en situación de marginación o de exclusión, que encuentre especial dificultad para acceder al mercado de trabajo debido a sus carencias sociales, económicas, educativas o de cualificación laboral, que imponga a la Administración una tutela especial para integrarlo en el mercado de trabajo. Todo lo contrario, establece un arbitrario requisito de llevar al menos seis meses como demandante de empleo, lo que introduce una discriminación intolerable. ¿Por qué no tres meses o dos semanas?

Conclusión: inadmitieron el recurso por falta de legitimación activa y, no obstante, respecto al fondo, respondieron que era legal por cuanto venía recogido en una disposición adicional de la ley de presupuestos; o sea, que sí porque sí. 

Con la Administración no ganas ni aunque le rompas la botella en la cabeza, le escurra la leche por la cara y saque la lengua para probarla: no es leche, porque la ley dice que no lo es.

Os adelanto que no hemos llegado al contencioso, porque a los interesados no les iba a beneficiar la sentencia que en su día se dictase.

Sobre el cómo y el por qué

Trae causa de: me llega un caso de una ejecución de una sentencia en un proceso de guarda y custodia en el que se establece la obligación de uno de los progenitores de prestar alimentos a los hijos comunes. Se trata de un caso sangrante en el que el obligado desatiende de forma sistemática y reiterada el pago, acumulando una deuda de unos 24.000€ (incluidos intereses y costas). La ejecución se instó, pero, por alguna extraña razón, el embargo decretado no cubre ni siquiera la cuantía de los alimentos porque está realizándose de acuerdo a los tramos establecidos en el art. 607 LEC (recordemos que el art. 608 LEC dispone específicamente que las limitaciones del art. 607 no son aplicables a los alimentos).  Me pongo a estudiar cómo arreglarlo, porque, mes a mes, la deuda se incrementa.

Sé, porque lo he visto, que en ejecuciones por deudas de alimentos puede decretarse la retención de la nómina del obligado a prestarlos por la cuantía equivalente a los mismos, más otra cantidad para cubrir los retrasos en que ha incurrido. Ahora bien, ¿dónde está el fundamento legal?

La ejecución forzosa viene regulada en el Libro III de la Ley de Enjuiciamiento Civil. No entraré a comentar los requisitos formales de la demanda de ejecución, ni la competencia objetiva, el despecho o la oposición; me centrare en la ejecución dineraria (Título IV), concretamente en el fundamento de la retención sine die de una cantidad de la nómina del obligado a prestar alimentos.

-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-

Título IV. DE LA EJECUCIÓN.-

Capítulo I. De la ejecución dineraria: disposiciones comunes.-

Art. 571. Ámbito del presente Título.- Las disposiciones del presente Título se aplicarán cuando la ejecución forzosa proceda en virtud de un título ejecutivo del que, directa o indirectamente, resulte el deber de entregar una cantidad de dinero líquida.

Art. 578. Vencimiento de nuevos plazos o de la totalidad de la deuda.-

1. Si, despachada ejecución por deuda de una cantidad líquida, venciera algún plazo de la misma obligación en cuya virtud se procede, o la obligación en su totalidad, se entenderá ampliada la ejecución por el importe correspondiente a los nuevos vencimientos de principal e intereses, si lo pidiere así el actor y sin necesidad de retrotraer el procedimiento.

2. La ampliación de la ejecución podrá solicitarse en la demanda ejecutiva. En este caso, al notificarse el auto que despache la ejecución, se advertirá al ejecutado que la ejecución se entenderá ampliada automáticamente si, en las fechas de vencimiento, no se hubieren consignado a disposición del Juzgado las cantidades correspondientes.

Cuando el ejecutante solicite la ampliación automática de la ejecución, deberá presentar una liquidación final de la deuda incluyendo los vencimientos de principal e intereses producidos durante la ejecución. Si esta liquidación fuera conforme con el título ejecutivo y no se hubiera consignado el importe de los vencimientos incluidos en ella, el pago al ejecutante se realizará con arreglo a lo que resulte de la liquidación presentada.

3. La ampliación de la ejecución será razón suficiente para la mejora del embargo y podrá hacerse constar en la anotación preventiva de éste conforme a lo dispuesto en el apartado 4 del artículo 613 de esta Ley.

En el caso del apartado anterior, la ampliación de la ejecución no comportará la adopción automática de estas medidas, que sólo se acordarán, si procede, cuando el ejecutante las solicite después de cada vencimiento que no hubiera sido atendido.

-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-

Del tenor literal de los artículos transcritos no parece procedente la retención a priori y sine die de la nómina del ejecutado por el importe de los alimentos, ¿verdad? Parece que es necesario la ampliación una vez devengada una nueva cuota, si bien puede hacerse automáticamente. Desde luego, en un caso como el que os he expuesto, resulta lógico que se tome una medida semejante, pero su naturaleza parece más de tipo cautelar, ¿no creéis?, y, sin embargo, estamos en una fase distinta: ejecución de sentencia. Además, alguna garantía habrá para el ejecutado: ¿dónde están los requisitos?, ¿cabe ante cualquier impago?, ¿también ante los retrasos?, ¿y ante la falta de actualización?, ¿nunca más tendrá posibilidad el obligado a prestar alimentos a hacerlo de forma voluntaria, quedando para siempre al escarnio que en sí mismo provoca la retención de la nómina? 

La respuesta a todos estos interrogantes la he encontrado en un manual del todo recomendable: "La ejecución de las resoluciones dictadas en procesos de familia", Antonio Javier Pérez Martín, Lex Nova, 2013 (págs. 232 a 234). Os transcribo una parte (más adelante comentaremos lo del derecho de cita, que merece su propia entrada). 

Capítulo V. Impago de pensiones alimenticias.

III. Medidas a adoptar ante el incumplimiento reiterado de la obligación de pago de la pensión.

1. Fundamento jurídico de estas medidas. 

Como en algunos supuestos la demora en el pago de la pensión puede repercutir muy negativamente en sus beneficiarios, privándolos incluso de las necesidades más básicas para subsistir, cuando el progenitor o el cónyuge no cumple regularmente con la obligación en el modo, lugar, tiempo y cuantía que se estableció en el convenio regulador o en la resolución judicial, se hace preciso adoptar algún tipo de medidas que evite los inconvenientes del impago.

Aunque la normativa procesal anterior no regulaba la cuestión, era práctica habitual presentar un escrito al juzgado solicitando la retención de la nómina ante los reiterados incumplimientos en el pago o los pagos realizados fuera del período señalado en la sentencia o en el convenio. ¿Se puede seguir solicitando este tipo de medidas en la actualidad? La nueva LEC no hace referencia alguna a este tipo de medidas aseguratorias en fase de ejecución de sentencia; únicamente contempla medidas propias de ejecución después de haberse producido, por ejemplo, un embargo para responder de una determinada cantidad en concepto de principal, intereses y costas de ejecución, cantidad que puede ser ampliada a los nuevos plazos que se vayan devengando de la obligación principal.

El fundamento de estas medidas no se encuentra en la ley procesal, sino en el art. 18 de la LOPJ que exige que las resoluciones se cumplan en sus propios términos y en el Código Civil. Por lo que respecta a los hijos menores de edad, señala el art. 158 del Cc, que el Juez, de oficio o a instancia del propio hijo, de cualquier pariente o del Ministerio Fiscal, dictará las medidas convenientes para asegurar la prestación de alimentos y proveer a las futuras necesidades del hijo, en caso de  incumplimiento de este deber, por sus padres. También en el art. 93 del Cc preceptúa que "El Juez, a petición del alimentista o del Ministerio Fiscal, ordenará con urgencia las medidas cautelares oportunas para asegurar los anticipos que haga una entidad pública u otra persona y proveer a las futuras necesidades".

El Auto de la AP de Álava, Sección 1ª, de 11 de diciembre de 2006, declaró que la retención procedía en aplicación de lo establecido en el art. 158 del Cc: "incidiendo la parte apelante en una decisión que ya fue adoptada en las resoluciones por la misma reseñadas, decisión que no puede entenderse que no fuera ajustada a derecho, al haberse aportado documentación acreditativa de que la cantidad fijada como pensión de alimentos a favor de la hija menor no se estaba abonando como judicialmente también se encontraba establecido: dentro de los cinco primeros días de cada mes, esta Sala considera que procede acoger la pretensión de la parte apelante, pues no existe constancia alguna de que tal obligación relativa a la pensión de alimentos para la hijo menor ya se cumpla voluntariamente dentro del plazo indicado, y al exigir el interés de dicha menor la adopción, dentro de cualquier proceso civil o penal o bien en un procedimiento de jurisdicción voluntaria, de las medidas precisas para asegurar que la pensión de alimentos a su favor se satisfaga con la periodicidad y dentro de los plazos judicialmente establecidos, conforme a lo dispuesto en artículos tales como el 158 del Código Civil".

Aunque lo normal será que estas medidas se soliciten a instancia del ejecutante, según el criterio que sostiene la AP de Madrid, Sección 22ª, en su Auto de 21 de febrero de 2006, debe admitirse igualmente la posibilidad de que se adopte de oficio cuando en la ejecutoria se constata el impago reiterado de la pensión que se acordó en la sentencia: "el mismo art. 721 de la LEC, tras establecer que las medidas cautelares previstas en el T´titulo VI de su Libro III no podrán, en ningún caso, ser acordadas de oficio por el tribunal, deja a salvo lo que se disponga para los procesos especiales. Y ubicados entre éstos los relativos a la crisis matrimonial, parece necesario recordad que, conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, tales litigios, en lo que afecta a las medidas sobre los hijos menores o incapacitados, no vienen encorsetados por el principio dispositivo, en cuanto el del beneficio del menor, consagrado por los arts. 39 de la Constitución y 2 y 11.2 de la Ley Orgánica 1/1996, permite en aras de la protección de aquél, superar cualquier otro condicionante sustantivo o procesal. Una manifestación específica de dicho principio lo encontramos, en materia de alimentos, en el art. 93 del Código Civil, cuyo párrafo 1º, en relación con los hijos sometidos a la patria potestad, dispone que el Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento. Y en cuanto el contexto de lo actuado, pone de manifiesto que la pensión alimenticia no se hacía efectiva en los términos establecidos en la sentencia de cuya ejecución se trata, acumulándose una importante deuda al efecto, cuando debía satisfacerse en los cinco primeros días de cada mes, a fin de dar cobertura a las ineludibles necesidades periódicas y puntuales de la prole, según lo prevenido en el art. 142 del Código Civil, habremos de concluir que las resoluciones que se impugnan son plenamente acordes a las previsiones legales vigentes en la materia, a la luz de su jurisprudencia interpretadora".

El autor lo dice todo y muy claro: esta medida (y cualquier otra no contemplada expresamente) parece tener cabida por el interés superior que se evidencia: el del hijo, obviamente no siempre "menor". En aras de asegurar ese interés se crean nuevas "formas", no previstas en la Ley, como la retención a priori de la pensión de alimentos

Más allá de lo ya expuesto, me surge el dilema: ¿justicia material o justicia formal? No sé si recordáis mi manido discurso (sólo he dado uno, así que está "sobeteado", hablando figuradamente), pero decía: "la sociedad reivindica otra forma de hacer las cosas, un nuevo modelo económico y político, la Justicia material sobre la formal". Creo firmemente en esas palabras, sin embargo, tras mi breve relación con "la Justicia", me doy cuenta de que es muy difícil de llevar a cabo cuando intervienen tantos operadores jurídicos, con tantos puntos de vista distintos, algunos con interpretaciones muy laxas del concepto de "justicia". Cada vez soy más consciente de que hay cosas que no pueden dejarse en manos de las personas, no sólo porque la Constitución establece la garantía de que "los españoles son iguales ante la ley" (art. 14), lo que ha de implicar necesariamente la igualdad en las soluciones jurídicas a los conflictos planteados, sino porque el principio de seguridad jurídica exige que sepamos de antemano cuál va a ser la consecuencia de una determinada acción. No puede depender del funcionario "que te toque", a ver si ahora la "justicia" va a ser cosa de suerte -ya lo es, de hecho-. Sí, el legislador es lento y los órganos jurisdiccionales han de dar respuesta a los problemas que se generan, pero no puede ser distinta según el Juzgado; los principios de legalidad, igualdad y seguridad jurídica son muy importantes en la sociedad, aún cuando no somos conscientes de ello. No vale eso de "en este Juzgado lo hacemos así". Habrá que mejorar la técnica legislativa, de manera que haya menos margen de "interpretación", porque entre que decidan "unos" o los "otros", al menos con el legislativo cada cuatro años decidimos nosotros: puestos a "fastidiarla", que lo hagan aquellos sobre quienes tenemos algún control.

En cualquier caso, el problema es de base:

• Por un lado, las personas que imparten Justicia muchas veces pierden la perspectiva, y sin ella interpretar las normas según "la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas" puede resultar un reto imposible. Quizá un sistema de selección mediante el cual los opositores, sin ningún tipo de experiencia profesional, memorizan durante cuatro, cinco o más años, no sea el adecuado para la tarea que se les encomienda; quizá que nosotros, los ciudadanos, en quienes se supone reside la soberanía nacional, quedemos a merced de unos y otros, con una participación residual, es lo que atenta contra esta Democracia. Esto suena a Despotismo ilustrado: tout pour le peuple, rien par le peuple.

• Por otro lado, no hay ningún control directo, al menos por nuestra parte. Está claro que no existe una separación de poderes, ni una independencia absoluta, pero es que tampoco la opción de "removerlos" de sus puestos. Nada debería ser para siempre, tampoco la judicatura.   

Conclusión: en el fundamento de Derecho sobre la ampliación automática y la retención de la nómina, he razonado:

"De conformidad con el art. 578.1 LEC, se interesa la ampliación de la ejecución a las cantidades devengadas y no satisfechas en concepto de alimentos a fecha de interposición de este escrito. Asimismo, tal como prevé el art. 578.2 LEC, procede la ampliación automática a las cantidades que se devenguen desde la interposición de la presente, en tanto la pensión de alimentos se configura como una obligación de carácter periódico.

Siendo que el deudor no abona la pensión mensual y, al mismo tiempo, tiene pendiente una deuda por atrasos, que la medida adoptada lo ha sido en beneficio e interés de los menores, que el art. 91 Cc permite en la sentencia de separación o en ejecución de la misma adoptar las cautelas o garantías respectivas respectivas relacionadas con los hijos, y en términos semejantes se manifiesta el art. 93 Cc que faculta al Juez para adoptar las medidas convenientes para asegurar la efectividad de los alimentos, y habida cuenta de que es una medida beneficiosa para el menor de cara a asegurar el cumplimiento de la obligación de alimentos, procede, además de por la cantidad que viene siendo retenida para el pago de los atrasos, la retención por el importe íntegro de la pensión de alimentos, a fin de evitar que la deuda siga incrementándose y de dar efectividad a las medidas adoptadas por la Sentencia de X/X/X; todo ello con expresa invocación del art. 608 LEC en virtud del cual no es de aplicación el art. 607 LEC al procederse por ejecución de sentencia que condena al pago de alimentos".

No estoy de acuerdo, pero mi clienta no va a ser la única que no se beneficie de esta práctica, ¿no os parece?